CO NOWEGO W PRZEPISACH

 

Halina Olszowska
Konsultant zamówień publicznych

Unieważnienie postępowania
o zamówienie publiczne

    Wśród wielu pytań jakie ostatnio zostały do mnie skierowane powtarza się pytanie kiedy i z jakich powodów zamawiający może unieważnić postępowanie. Z tej przyczyny dzisiejszy tekst w całości poświęcony jest kwestii unieważnienia postępowania. Jak wiadomo 22 czerwca br. Sejm ,po poprawkach Senatu, uchwalił ustawę o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (tzw. „nowelizacja 2001”) jednak w zakresie unieważnienia postępowania nie wprowadzono żadnych zmian.
   Często w ogłoszeniach o przetargach zamieszczanych w prasie lub siedzibie zamawiającego czytamy zastrzeżenie :”Zamawiający zastrzega sobie prawo unieważnienia przetargu bez podania przyczyn” mimo ,że wcześniej informuje ,iż postępowanie toczy się na podstawie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.
   Zastrzeżenie o prawie zamawiającego do unieważnienia przetargu bez podania przyczyn nie znajduje potwierdzenia w przepisach ustawy. Ponadto unieważnienie postępowania nie jest prawem zamawiającego a wyłącznie jego obowiązkiem wynikającym z art.27b ustawy. Tamże podane są jedyne prawne podstawy unieważnienia przetargu, które omówię poniżej. Z kolei z art.27b ust.2. wynika obowiązek powiadomienia uczestników postępowania o unieważnieniu postępowania z podaniem uzasadnienia prawnego i faktycznego . Dodatkowo z art. 50 ust.3 ustawy( po nowelizacji z art.14d ust.3) wynika obowiązek przekazania takiej informacji do Biuletynu Zamówień Publicznych.
   Zgodnie z art.27 b ust.1. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego unieważnia się w przypadkach gdy:

  W postępowaniu prowadzonym w trybie innym niż tryb zamówienia z wolnej ręki wpłynęły mniej niż dwie ważne oferty nie podlegające odrzuceniu
  cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę ,którą zamawiający przeznaczył na finansowanie zamówienia,
  wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca ,iż prowadzenie postępowania lub realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym ,czego nie można było wcześniej przewidzieć,
  zamawiający nie dopełnił obowiązku zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub określił przedmiot zamówienia w sposób niezgodny z zasadami określonymi w ustawie albo postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy.

    Powyższy katalog przyczyn prawnych uzasadniających unieważnienie postępowania jest zamknięty.
   Uzasadnienia faktycznego wymaga każda przesłanka podana w powyższych przypadkach.
   Omówienia wymaga każdy z powyższych przypadków:

  W trybie zamówienia z wolnej ręki mamy do czynienia wyłącznie z jednym uczestnikiem postępowania, stąd występuje tylko jedna oferta. W pozostałych trybach warunkiem przeprowadzenia postępowania i wyboru oferty najkorzystniejszej jest aby wpłynęły nie mniej niż dwie ważne oferty. Oznacza to ,że trzeba unieważnić postępowanie gdy w wyznaczonym terminie nie wpłynie żadna oferta albo wpłynie tylko jedna ale także gdy wpłynie znacznie więcej ofert, a po ich sprawdzeniu pod względem formalnym okaże się ,że tylko jedna jest ważna. Warto zdać sobie sprawę z tego ,że także uznanie oferty za nieważną ,jej odrzucenie (art.27a) bądź wykluczenie oferenta z postępowania (art.19) może mieć miejsce wyłącznie w przypadkach uzasadnionych odpowiednimi przepisami ustawy. Nie może więc zależeć od woli zamawiającego ani stanowić jego prawa ,które w tym względzie sobie uzurpuje.
  Zamawiający rozpoczyna postępowanie (ogłasza bądź do udziału w nim zaprasza)wyłącznie wtedy gdy zna przedmiot i wartość zamówienia oraz zabezpieczył (w budżecie ,planie finansowym) na finansowanie zamówienia odpowiednią kwotę.
Jeżeli zamawiający nie ma powyższej wiedzy narusza dyscyplinę finansów publicznych, co czyni postępowanie nieważnym z mocy prawa. Znając kwotę jaką przeznaczył na sfinansowanie zamówienia ,zamawiający ma obowiązek przeprowadzić postępowanie do momentu wyboru i wskazania oferty najkorzystniejszej i dopiero wówczas unieważnić postępowanie wskazując różnicę pomiędzy ceną tej oferty a kwotą zabezpieczoną .
Niedopuszczalne jest unieważnienie postępowania tuż po otwarciu i odczytaniu cen ofert bez ich sprawdzenia pod względem formalnym i bez wyboru oferty najkorzystniejszej.
  Zamawiający ,który z tej przyczyny unieważnia postępowanie, winien uzasadnić:
na czym polega zmiana okoliczności,
dlaczego dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym
na czym polega ów interes publiczny
dlaczego zmiany okoliczności nie można było przewidzieć
  Przykładem uzasadnionego unieważnienia postępowania z tej przyczyny może być przetarg nieograniczony na rozbiórkę komina ceramicznego ,który to komin w trakcie postępowania uległ znacznemu uszkodzeniu na skutek silnej wichury. Z tego powodu zmieniły się zarówno okoliczności jak i zakres realizacji nowego postępowania, które wszczęto po unieważnieniu poprzedniego.
  W przypadku gdy zamawiający unieważnia postępowanie z tej przyczyny winien uzasadnić
z jakiego powodu nie zamieścił ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych .Zgodnie z art.14 a ust.1.(po nowelizacji także art.14c) zamawiający ma obowiązek zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o przetargach: nieograniczonym ograniczonym i dwustopniowym jeżeli wartość danego zamówienia przekracza równowartość 30.000 EURO. Nie wypełnieniu tego obowiązku skutkuje bezwzględnym unieważnieniem postępowania. Przypomnę ,że ustalenie wartości zamówienia (jako wartości netto -bez podatku VAT -za cały przedmiot zamówienia) z należytą starannością jest obowiązkiem zamawiającego ( art. 2 pkt.9 ustawy -po nowelizacji także art.3a) .Zgodnie z art.3 ust.2. (po nowelizacji także art.3a) nie wolno dzielić zamówienia na części ani zaniżać wartości zamówienia celem uniknięcia przepisów ustawy lub procedur w niej zawartych ( w tym zasad ogłaszania przetargu)
dlaczego określił przedmiot zamówienia niezgodnie z zasadami podanymi w art.17 ust.1 i ust.2.ustawy tzn. dlaczego nie podał obiektywnych cech technicznych i jakościowych, norm względnie określił przedmiot zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję ( np. podał znak towarowy ,patent bądź pochodzenie przedmiotu zamówienia )
na czym polega wada uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy.

    Powyższe przyczyny prawne i faktyczne unieważnienia przetargu powinny być udokumentowane poprzez sporządzoną w formie pisemnej decyzję zamawiającego o unieważnieniu postępowania oraz poprzez dołączenie do decyzji stosownych dokumentów.
   Przypomnę ,że art.27b ust.2. nakazuje :O unieważnieniu postępowania zamawiający informuje dostawców lub wykonawców biorących udział w postępowaniu. Informacja powinna zawierać
   Uzasadnienie faktyczne i prawne. Za tym z kolei idzie ,wynikający z art.21 ,obowiązek sporządzenia tej informacji na piśmie oraz udokumentowanie ,że informacja dotarła do adresatów.

Reasumując powyższe, odpowiadam na niektóre z pytań związanych z unieważnieniem przetargu:

  Czy można unieważnić postępowanie z mocy art.27b ust.4 z uzasadnieniem:
Powyższe przetargi zostały unieważnione, w związku z prowadzonymi czynnościami kontrolnymi dotyczącymi prawidłowości usług realizowanych w ramach programu(.........), po zapoznaniu się ze stanowiskiem komisji przetargowej, dla zachowania należytej staranności przy wydatkowaniu finansów publicznych."

Odpowiedź: Nie można . Podane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia nie występują w ustawie o zamówieniach publicznych, zatem unieważnienie nastąpiło niezgodnie z ustawą .

  Czy można unieważnić przetarg nieograniczony z powodu tego ,iż wśród oferentów prowadzących niezależne zakłady zgłosiło się rodzeństwo(brat i siostra)

Odpowiedź: Nie można .Jeżeli wartość zamówienia przekracza równowartość 30.000 EURO zamawiający winien ,po otwarciu ofert , w trybie określonym w art.22 ust. 5 i ust.6 ,wezwać oferentów do złożenia oświadczeń w sprawie zależności lub dominacji względem innych uczestników postępowania lub zamawiającego i osób po stronie zamawiającego uczestniczących w postępowaniu. Następnie z mocy art.22 ust.7 winien wykluczyć oferentów ,którzy nie złożą oświadczeń w terminie określonym w wezwaniu względnie pozostają w zależności ( ale tylko w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi ) z innymi uczestnikami postępowania. Jeżeli w wyniku powyższego pozostanie tylko jedna ważna oferta (złożona przez oferenta nie podlegającego wykluczeniu lub nie podlegająca odrzuceniu) zamawiający winien unieważnić przetarg z mocy art.27 b ust.1. pkt.1. Zagadnieniem wykluczenia z postępowania zajmę się w jednym z kolejnych artykułów.

  Czy można unieważnić przetarg z uwagi na to ,że po jego ogłoszeniu zmienił się zarząd w jednostce zamawiającego i nowy zarząd twierdzi ,że nie było sensu ogłaszać przetargu bo zamiast zakupu mebli za posiadane pieniądze lepiej byłoby kupić komputery”

Odpowiedź : Nie można . Podane w uzasadnieniu przyczyny unieważnienia nie występują w ustawie o zamówieniach publicznych, zatem unieważnienie nastąpiło niezgodnie z ustawą .Jeżeli nowy zarząd uważa ,że realizacja zamówienia na dostawę mebli „nie leży w interesie publicznym” winien te okoliczność uzasadnić w sposób jaki podaję powyżej w pkt. Ad 3.

  Czy po unieważnieniu przetargu w związku z nowym przetargiem na to samo zadanie, należy pobierać drugi raz opłatę za specyfikację.?

Odpowiedź : każde na nowo ogłoszone postępowanie wymaga zachowania procedury odpowiedniej dla Danej wartości zamówienia oraz trybu. Przepisy ustawy dotyczące specyfikacji mają zastosowanie przy zamówieniach o wartości wyższej niż równowartość 30.000 EURO i tylko w przypadku trybów postępowania :

  przetarg nieograniczony,
  przetarg ograniczony ,
  przetarg dwustopniowy

    Art.34 ust.4 ustawy mówi ,że cena jakiej wolno żądać za specyfikację może zawierać wyłącznie koszty jej druku i przesłania. Decyzja o pobierania opłaty za specyfikację należy więc zawsze do zamawiającego .Jeżeli zdecyduje się skorzystać z prawa do pobierania opłaty winien rzetelnie ustalić jej wysokość .Z reguły jest to koszt kserowania (za jedną stronę A4 -20 -40 groszy) w tym podatek VAT. Natomiast koszty przesyłki pocztowej dolicza się wyłącznie wtedy gdy specyfikacja została rzeczywiście wysłana za zaliczeniem pocztowym a nie wolno doliczać tych kosztów z góry.
   W kolejnych artykułach zajmę się omówieniem zmian w ustawie wynikających z uchwalenia nowelizacji a także zagadnieniem wykluczania oferentów z postępowania i odrzucaniem ofert po nowelizacji.